L’art. 39 del D.Lgs. 231/2001 vieta al legale rappresentante dell’ente, quando sia egli stesso indagato o imputato per il reato presupposto, di nominare il difensore dell’ente nel relativo procedimento. Si tratta di un divieto assoluto, posto a presidio dell’indipendenza della difesa dell’ente rispetto a chi versa in una posizione di conflitto di interessi strutturale. Su questo istituto la giurisprudenza di legittimità è intervenuta più volte: di seguito si ricostruiscono, in ordine cronologico, i principali arresti e le relative ricadute operative sui modelli organizzativi.
La sentenza n. 32110/2023: le regole cautelari nel modello organizzativo
Con la sentenza n. 32110, depositata il 25 luglio 2023 – di seguito scaricabile – la Terza Sezione della Corte di Cassazione si è espressa in merito al conferimento del mandato fiduciario al difensore dell’ente, affermando che: “in tema di responsabilità da reato degli enti, il legale rappresentante che sia, come nella specie, indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa della condizione di incompatibilità in cui versa, alla nomina del difensore dell’ente per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 39“.
La Suprema Corte ha quindi precisato che: “il modello organizzativo dell’ente deve prevedere regole cautelari per le possibili situazioni di conflitto di interesse del legale rappresentante indagato per il reato presupposto, valevoli a munire l’ente di un difensore, nominato da soggetto specificamente delegato, che tuteli i suoi interessi“. I modelli organizzativi 231 devono dunque disciplinare il procedimento di nomina del difensore dell’ente, prevedendo espressamente l’ipotesi in cui il legale rappresentante sia coinvolto, quale indagato o imputato, nel medesimo procedimento penale, e individuando la procedura per la nomina di un nuovo rappresentante legale o di un rappresentante ad hoc munito di procura speciale, nel rispetto della disciplina civilistica applicabile a seconda che si tratti di società di persone, di capitali, o di enti ed associazioni con o senza personalità giuridica [G. Spangher, Codice di Procedura Penale commentato, VI edizione, Wolters Kluwer, 2023, pag. 647].
Le soluzioni operative per il modello 231
Sul presupposto stabilito dalla sentenza n. 32110/2023, in sede di implementazione dei modelli organizzativi 231 possono essere adottate, in via alternativa, due soluzioni operative:
- la nomina di un nuovo rappresentante legale dell’ente, non gravato da alcuna incompatibilità;
- la nomina di un rappresentante con poteri limitati alla sola partecipazione al procedimento, da individuarsi nel rispetto della disciplina civilistica applicabile in ragione del tipo di soggetto giuridico coinvolto.
In assenza di una tempestiva iniziativa dell’ente in tal senso, resta la possibilità – meno tutelante per gli interessi dell’ente – di attendere la nomina di un difensore d’ufficio.
La sentenza n. 13003/2024: conferma dell’orientamento
Con la sentenza n. 13003, depositata il 28 marzo 2024 – di seguito scaricabile – la Seconda Sezione Penale della Cassazione è tornata sul divieto di rappresentanza dell’ente, responsabile ex D.Lgs. 231/01, da parte del legale rappresentante che sia al contempo imputato, confermando il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità sull’art. 39 D.Lgs. 231/01. La pronuncia percorre lo stesso solco tracciato poche settimane prima dalla Quinta Sezione Penale con la sentenza n. 3211/2024, di cui si è dato conto in questo articolo.
Il principio di diritto enucleato dalla sentenza n. 13003/2024 è il seguente: “la disposizione vieta esplicitamente al rappresentante legale, che sia indagato/imputato del reato presupposto, di rappresentare l’ente, una proibizione che si giustifica perché il rappresentante legale e la persona giuridica si trovano in una situazione di obiettiva e insanabile conflittualità processuale, dal momento che la persona giuridica potrebbe avere interesse a dimostrare che il suo rappresentante ha agito nel suo esclusivo interesse o nell’interesse di terzi ovvero a provare che il reato è stato posto in essere attraverso una elusione fraudolenta dei modelli organizzativi adottati, in questo modo escludendo la propria responsabilità e facendola così ricadere sul solo rappresentante. Il divieto di rappresentanza stabilito dall’art. 39 è, dunque, assoluto e non ammette deroghe, in quanto funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo“.
La sentenza n. 38890/2024: incompatibilità presunta e difensore d’ufficio
La sentenza n. 38890/2024 della Cassazione Penale – di seguito scaricabile – chiarisce ulteriormente l’impossibilità, per il rappresentante legale dell’ente indagato o imputato del reato presupposto, di nominare il difensore per l’ente medesimo. Secondo la Corte, in tale circostanza il conflitto di interessi è presunto iuris et de iure e non richiede un accertamento in concreto, essendo sufficiente la verifica della situazione di incompatibilità ai sensi dell’art. 39 D.Lgs. 231/01.
La sentenza precisa che l’inosservanza del divieto comporta l’inefficacia di tutte le attività compiute dal rappresentante incompatibile, incluse le iniziative difensive da questi assunte. Da qui la raccomandazione, rivolta agli enti, di prevedere nel proprio modello organizzativo una procedura che assicuri la nomina di un difensore ad opera di un soggetto delegato diverso dal rappresentante legale, qualora quest’ultimo risulti indagato o imputato.
Quanto alla nomina del difensore d’ufficio, la Corte chiarisce che essa non è automatica per ogni fase del procedimento: si impone solo in occasione degli atti a cui l’indagato ha diritto di assistere, come l’interrogatorio o l’ispezione; principio che, per l’art. 365 c.p.p., si estende all’ente con riguardo ad atti quali il sequestro, per i quali il difensore d’ufficio va nominato solo se il rappresentante dell’ente è presente e privo di difensore di fiducia. Sotto altro profilo, la sentenza chiarisce che l’informazione di garanzia ex art. 57 D.Lgs. 231/01 non è dovuta fino a quando il pubblico ministero non compia atti che richiedano la presenza del difensore: nel caso di atti a sorpresa, in cui l’indagato non è presente, tale obbligo non sussiste, in coerenza con quanto previsto dall’art. 369-bis c.p.p.
Il punto dell’Avv. Soardi
Le pronunce esaminate – dalla n. 32110/2023 alla n. 13003/2024 fino alla n. 38890/2024 – convergono su un orientamento uniforme: il divieto di rappresentanza dell’ente da parte del legale rappresentante indagato o imputato è assoluto e non ammette deroghe. La ricaduta pratica riguarda direttamente l’adeguatezza del modello organizzativo: solo un modello che disciplini espressamente la procedura di nomina del difensore in caso di incompatibilità del rappresentante legale consente all’ente di non trovarsi, nel momento in cui l’incompatibilità si manifesta, sprovvisto di una difesa tempestiva e indipendente.
